来源：检察日报

编者按?近年来，检察机关在服务防范化解重大风险攻坚战中，依法从严打击证券违法犯罪，维护金融市场秩序，成效显著。尤其需要关注的是，证券犯罪日趋复杂多样，特别是营私舞弊、损公肥私“老鼠仓”型犯罪案件时有发生，成为影响金融安全的突出问题，也给司法办案带来较大挑战。最高检第十七批指导性案例中王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号），就是一起典型的债券交易员“老鼠仓”案件。本期“观点·案例”聚焦该案，邀请法学专家和办案检察官从刑事诉讼证明标准、刑事推定等专业视角进行探讨，敬请关注。

最高检第十七批指导性案例

王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号）

【要旨】具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行为明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他证据之间相互印证，能够形成证明利用未公开信息犯罪的完整证明体系，足以排除其他可能的，可以依法认定犯罪事实。

【基本案情】2008年11月至2014年5月，被告人王鹏担任某基金公司交易管理部债券交易员。因工作需要，某基金公司为王鹏等债券交易员开通了某系统6609账号的站点权限。自2008年7月7日起，该6609账号开通了股票交易指令查询权限，王鹏有权查询证券买卖方向、投资类别、证券代码、交易价格、成交金额、下达人等股票交易相关未公开信息。2009年3月2日至2011年8月8日期间，被告人王鹏多次登录6609账号获取某基金公司股票交易指令等未公开信息，王慧强、宋玲祥操作牛某、宋某祥、宋某珍的证券账户，同期或稍晚于某基金公司进行证券交易，与某基金公司交易指令高度趋同，证券交易金额共计8.78亿余元，非法获利共计1773万余元。

2015年12月18日，重庆市检察院第一分院以利用未公开信息交易罪对王鹏等人提起公诉。2018年3月28日，重庆市第一中级法院作出一审判决，以利用未公开信息交易罪，分别判处被告人王鹏等人有期徒刑，并处罚金。对三被告人违法所得依法予以追缴，上缴国库。宣判后，三名被告人均未提出上诉，判决已生效。

制图：任梦媛

合理把握刑事推定范围与规则

袁彬

“对事实的推定，可以是对某个特定事实的推定，也可以是对某类事实的推定。与个案的特定事实推定不同，类案推定具有更强的适用性和普遍性，因而更受关注和重视。”

推定是由已知事实推断未知事实的方法，它融刑法与刑事诉讼法于一体，包括事实推定和法律推定两种基本类型，常说的推定是事实推定。日前，最高检发布的第十七批指导性案例中“王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号）”就是采用推定方法进行事实认定的一个典型。事实推定在我国司法认定中并不鲜见。在适用层面，合理把握刑事推定的范围、规则等是正确适用刑事推定的关键所在。

推定的范围：由主观事实到客观事实

长期以来，人们对主观事实的推定较为认可。这主要是因为主观事实存于行为人的内心，除非行为人主动承认，否则只能依据客观事实进行推定。在刑法上，最常见也是最需要进行推定的主观事实是故意犯罪的“明知”和财产犯罪的“非法占有目的”。例如，对于洗钱犯罪的“明知”，2009年，最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定了多种可以推定被告人“明知”系犯罪所得及其收益的情形，如“没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的”等；对于财产犯罪的“非法占有目的”，2001年，最高法下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也规定了多种可以推定行为人具有“非法占有的目的”的情形，如“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”等。

不过，事实推定并不局限于主观事实，对客观事实也有必要且可以进行推定。这是因为：（1）对客观事实有必要进行推定。一方面，证据存在的时空性决定了部分客观事实需要进行推定。虽然客观事实具有外显性，通常都会留有一定的印迹，可以进行客观查证，但客观证据的存在也具有时空性，超过一定的时间、空间，客观证据（如痕迹、物证等）就可能灭失，无法取证进而无法用于认定客观事实。另一方面，取证手段的有限性决定了部分客观事实需要推定。即便客观事实留下的印迹没有时空的限制，但受取证技术等多种手段的限制，办案机关也可能无法取得相关证据用于认定客观事实。（2）对客观事实可以进行推定。一方面，事物之间的联系性决定了可以对客观事实进行推定。马克思主义哲学认为，世界上的一切事物都处于普遍联系之中，事物的联系不仅是普遍的而且是无限多样的，不同的联系对事物发展起着不同的作用。案件中的客观事实亦如此，必然要和其他事实发生关联，并可以根据一定的经验和逻辑进行推定。何况，司法解释允许对客观事实进行推定。2021年，最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140条明确规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”间接证据是不能单独直接证明，需要和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。运用间接证据认定案件事实，往往都要在不同程度上运用推定。例如，在“检例第65号”案中，各被告人均否认获取了未公开信息或者利用未公开信息交易的事实，最终法院依据涉案股票账户的交易与王鹏所在某基金公司基金产品交易具有高度趋同性等事实，推定各被告人存在利用未公开信息交易行为。这是一种对客观事实的推定，必要且可行。

推定的规则：经验法则及允许例外

刑事推定的基本过程是依据一定的规则，由已知的基础事实推断出推定事实，它包括三个基本要素：基础事实、推定事实和推定依据（经验法则）。在刑事推定中，最重要的是推定依据，即按照推定的经验法则，能否由已知事实推断出推定事实。推定依据主要包括两个基本规则：经验法则和允许例外。

第一，推定的基本依据：经验法则。在刑事推定中，基础事实之所以能推断出推定事实，是因为基础事实与推定事实之间存在某种内在联系，即只要基础事实存在，推定事实也就存在或者大概率存在。这种内在联系通常表现为两种类型：一是客观的因果逻辑，即基础事实是果，推定事实是唯一的因。既然作为结果的基础事实已经存在（被证实），那么导致该基础事实出现的因（即推定事实）必然存在，否则基础事实就不会出现。例如，在行受贿案件中，行贿人不供认，但行贿人的家属称行贿人某日从银行取款并用一个特定的袋子装钱出门去找受贿人，受贿人供称收到行贿人用特定的袋子装的钱。在这种行为的纵向发展过程中，基于客观的行为因果逻辑，可以推定涉案的钱款是行贿人送的。二是合理的经验逻辑，即在社会经验上，基础事实与推定事实存在高度的关联。这种关联通常表现为横向的伴随关系，且具有一种高度可能性。例如，在环境污染犯罪案件中，行为人在某个时间段向河流排污，然后这些时间段河流出现大量鱼类死亡、河水被污染、当地人饮水后生病等后果。依据这种时间上的高度关联性，可以推定相关后果是由行为人的排污行为造成。在“检例第65号”案中，法院是从涉案股票交易与某基金产品交易的高度趋同、与其以往交易习惯的明显背离、王鹏与非法交易之间存在关联，直接推定案件事实成立。这其中最主要的事实是“涉案股票交易与某基金产品交易的高度趋同”，表明两种交易之间存在内在联系，而王鹏是案件中实现这种联系的唯一可能，进而可以由此推定王鹏实施了利用未公开信息交易的行为。

第二，推定的排除依据：允许例外。事实的推定是一种高度可能性的推定，即基于社会一般经验，基础事实大概率是由推定事实引发，从而可以推断推定事实的存在。但大概率不等同于确定性，仍然是一种可能性。刑事司法之所以允许推定的存在，是司法者求确定性不得，退而求高度可能性。如果确定性事实出现表明基础事实是由其他事实引发，或者正当理由出现明显降低推断的可能性（不能排除基础事实是由非犯罪行为引发的合理怀疑），那么，推断就不能成立，推定事实就不能认定。在“检例第65号”案中，推定的“允许例外”规则主要体现为，公诉人所提的“足以排除其他可能”，理由包括：“从王慧强、宋玲祥的年龄、从业经历、交易习惯来看，王慧强、宋玲祥不具备专业股票投资人的背景和经验，且始终无法对交易异常行为作出合理解释”和“王鹏在证监会到某基金公司对其调查时，畏罪出逃，且离开后再没有回到某基金公司工作，亦未办理请假或离职手续。其辩称系因担心证监会工作人员到他家中调查才离开，逃跑行为及理由明显不符合常理”。换言之，该案不存在王鹏、王慧强、宋玲祥通过其他行为导致“涉案股票交易与某基金产品交易的高度趋同”，即不存在例外，表明推定可以成立。

因此，基础事实与推定事实之间存在内在联系，同时这种内在联系符合经验法则且能排除例外，那么就可由基础事实推断出推定事实，进而能够认定推定事实成立。

推定的扩展：由个案推定到类案推定

刑事推定有事实推定与法律推定之分。其中，对事实的推定，可以是对某个特定事实的推定，也可以是对某类事实的推定。与个案的特定事实推定不同，类案推定具有更强的适用性和普遍性，因而更受关注和重视。当前，我国最高司法机关通过司法文件的方式着力解决了一些类案的事实推定问题，如前述财产犯罪的“非法占有目的”推定、故意犯罪的“明知”推定等。针对非法获取证券、期货交易内幕信息（与“检例第65号”案中的涉案行为接近），2012年，最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条将“相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”作为认定“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的依据，并在第3条将“相关交易行为”与“内幕信息形成、变化、公开时间基本一致”等作为认定行为明显异常的主要依据。这就是一种类案的事实推定。

由个案的事实推定到类案的事实推定，需要注意两个方面的问题：一是刑事推定的类型限制，要避免将事实推定不当地上升为法律推定。区分事实推定与法律推定的标准除了形式标准（是否采用法律的形式），更重要的在于是否“允许例外”。事实推定要受“排除合理怀疑”的证明规则制约，应当允许例外。但法律推定是一种立法活动，可以在构成要件之外进行专门的立法，不受“允许例外”的限制。二是刑事推定的范围限制，要避免滥用事实推定。事实推定依据的是经验法则，背后是概率论，反映的是一种高度可能性，与确凿的事实认定存在一定差异。因此，事实认定尤其是采用横向关联的类案事实推定要特别慎重，尽量只适用于经济犯罪，要避免适用于故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等自然犯，以防出现一错而不可收拾的局面。

（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授）

立足相互印证形成完整证明体系

刘宇

“与证明体系存在实质矛盾并且不能排除其他可能性的，不能认定案件事实。但不能因为犯罪嫌疑人、被告人不供述或者提出辩解，就认为无法排除其他可能性。”

近年来，以注册制改革为龙头的资本市场关键制度创新不断取得突破，但是，不容忽视的是，一些内幕交易、利用未公开信息交易等违法犯罪活动也时有发生，严重破坏资本市场公开公平公正的健康环境，侵害投资者尤其是中小投资者合法权益，危害资本市场改革发展进程，必须予以严厉打击。经济金融犯罪大多属于精心准备、组织实施的故意犯罪，犯罪嫌疑人熟悉法律规定和相关行业规则，犯罪隐蔽性强、专业化程度高，证据容易被隐匿、毁灭，证明难度大。相关的金融犯罪又在复杂的金融活动之外设置了许多迷惑和伪装，特别是在犯罪嫌疑人拒不供认犯罪事实、缺乏直接证据的情形下，如何提高证据审查判断和组织运用能力，如何在隐蔽性很强的证券犯罪中加强对间接证据的组织运用构建证明体系，是司法实践中亟须解决的难题，最高检发布的第十七批指导性案例中“王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号）”对上述问题作出了积极回应，极具司法引领价值。

在利用未公开信息交易犯罪案件中，能够证明行为人是否利用了未公开信息交易并非仅有言词证据，还包括证券账户成交流水、趋同交易明细、证券交易资金情况等客观证据。由于此类案件犯罪手段隐蔽性强，行为人往往不是自己直接参与交易，而是将获取的未公开信息传递给他人秘密交易。司法判例中，一般都有行为人本人和操盘手的供述共同证实双方存在犯意联络。在犯罪嫌疑人、被告人拒不认罪的情况下，没有直接证据，通过引导侦查取证，完整收集、固定其他相关证据，通过对间接证据的审查判断、组织运用，以间接证据构建证明体系，仍然可以达到事实清楚、证据确实、充分的证明标准。

针对证明体系中的关键节点，全面客观补充完善证据

检察机关办案人员应当准确把握犯罪的主要特征和证明的基本要求，明确指控思路和方法，构建清晰明确的证明体系。对于证明体系中证明环节有缺陷的以及关键节点需要补强证据的，要充分发挥检察机关职能作用，通过引导侦查取证、退回补充侦查，明确侦查取证目的和要求，及时补充完善证据。坚持用“非法证据排除规则”引导侦查。面对“零口供”案件层出不穷的现实，在侦查中应更加注重口供以外的其他证据的采集和固定，而为保证取得的证据最终能够成为定案的依据，必须杜绝非法证据的产生。因此，要严格依照法定程序调取证据。必要时，要与侦查人员直接沟通，说明案件的证明思路、证明方法以及需要补充完善的证据在证明体系中的证明价值、证明方向和证明作用。

在涉嫌利用未公开信息交易的犯罪嫌疑人、被告人拒不供认犯罪事实、缺乏证明犯意联络直接证据的情形下，应当根据指控思路，针对未公开信息的获取、传递和利用三个关键节点全面客观完善证据。首先，固定获取未公开信息的证据。着重围绕多次登录查询未公开信息账号的异常行为、使用电脑的唯一性、工作职责以及查询账号能够查询到的内容等多方面补充证据，夯实构成犯罪的基础。其次，搜集传递信息的证据。着重围绕犯罪嫌疑人、被告人获取信息的便利条件、身份关系情况、资金往来情况，来证明具有传递信息的条件。最后，固定利用未公开信息交易的证据。着重围绕时间吻合程度、交易异常程度、利益关联程度、行为人专业背景等关键要素，锁定犯罪嫌疑人利用了未公开信息，再结合犯罪嫌疑人之间的身份关系以及信息来源的唯一性，证明这些信息就是行为人传递的事实。

加强对间接证据的审查，根据证据反映的客观事实判断案件事实

在缺乏直接证据的情形下，通过对间接证据证明的客观事实的综合判断，运用经验法则和逻辑规则，依法认定案件事实，建立以间接证据证明客观事实，再以客观事实判断案件事实的完整证明体系。

在“检例第65号”案中，首先，办案人员通过某基金公司查询账号的使用权限、行为人电脑登录查询账号的操作日志、工作职责说明等证据，证明被告人能够查看并获取到未公开信息。其次，通过对三名被告人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据对比，以及与某基金公司股票交易指令对比等证据，证明其交易与未公开信息的关联性、趋同度及与其平常交易习惯的差异性；通过专业背景、职业经历、接触人员等证据，证明交易行为不符合其个人能力经验。通过以上几方面的证明来共同证实被告人利用了相关未公开的信息。再通过身份关系、资金往来等证据，证明双方具备传递信息的动机和条件，确定了被告人系未公开信息的唯一来源，来证明被告人之间传递了未公开信息。最后，结合交易结束时间的高度吻合以及案发后逃跑的异常行为，再借助证券市场的基本规律和一般人的经验常识，对上述客观事实进行综合判断，认定案件事实。

合理排除证据矛盾，确保证明结论唯一

运用间接证据证明案件事实，构成证明体系的间接证据应当相互衔接、相互支撑、相互印证，证据链条完整、证明结论唯一。基于经验和逻辑作出的判断结论并不必然具有唯一性，还要通过审查证据，进一步分析是否存在与指控方向相反的信息，排除其他可能性。既要审查证明体系中单一证据所包含的信息之间以及不同证据之间是否存在矛盾，又要注重审查证明体系之外的其他证据中是否存在相反信息。在犯罪嫌疑人、被告人不供述、不认罪案件中，要高度重视犯罪嫌疑人、被告人的辩解和其他相反证据，综合判断上述证据中的相反信息是否会实质性阻断由各项客观事实到案件事实的判断过程、是否会削弱整个证据链条的证明效力。与证明体系存在实质矛盾并且不能排除其他可能性的，不能认定案件事实。但不能因为犯罪嫌疑人、被告人不供述或者提出辩解，就认为无法排除其他可能性。犯罪嫌疑人、被告人的辩解不具有合理性、正当性，可以认定证明结论唯一。

在“检例第65号”案中，三名被告人辩称没有获取、传递和利用未公开信息，通过搜集被告人能够获取未公开信息之前时间段的证券账户交易情况，用以比对与某基金公司的交易指令，对比在被告人能够获取未公开信息期间的时间段的交易情况，可以证明在被告人具有查询权限之前的趋同交易情况明显低于被告人具有查询权限之后，且被告人具有查询权限之前的交易习惯、盈利与之后明显存在重大差异。综上，被告人的辩解明显不具有合理性、正当性。

该案例对于促进办案人员准确把握刑事诉讼证明标准，依法运用客观证据证明犯罪，充分履行指控与证明犯罪的主导责任，增强审查判断证据和指控证明犯罪能力，实现惩治金融犯罪与保护金融市场健康发展的有机统一，具有很强的指导意义。

（作者单位：重庆市人民检察院第一分院）